La maternità surrogata: un interminabile parto legislativo e giurisprudenziale

(a cura dell’Avv. Stefania Crespi)

La maternità surrogata è una particolare tecnica di procreazione medicalmente assistita, mediante la quale una donna provvede gratuitamente o verso corrispettivo alla gestazione per conto di una terza persona o di una coppia (etero o omosessuale), che saranno il genitore o i genitori “intenzionali”; in buona sostanza, una donna “presta il suo utero e il suo ventre” per la gravidanza con gameti di terze persone, che sono i genitori naturali e quindi lei è completamente esterna al concepimento, oppure la madre surrogata mette a disposizione anche il suo ovulo e, quindi, è pure la madre biologica.

È un fenomeno che desta da sempre molte perplessità e dibattiti: chi lo critica, pensa che sia generato da un egoistico desiderio di divenire genitori, violando così sia i diritti della donna, in particolare la sua dignità, che dei bambini, privati dei “veri genitori”; chi invece lo difende, sottolinea l’importanza della libertà di scelta sia della donna che porta nel suo grembo una vita per altre persone, sia quella di chi desidera un figlio, ma non riesce ad averlo.

In tanti Paesi la maternità surrogata è possibile e regolamentata: in Canada e nel Regno Unito è ammessa, purché a titolo gratuito, quindi solo se è frutto di altruismo o volontariato; in Russia e Ucraina è ammesso anche “l’utero in affitto”, che avviene attraverso il pagamento di un corrispettivo economico o di altra utilità; in 34 Stati parte del Consiglio d’Europa (su 43 oggetto di uno studio comparativo a livello europeo) il contratto di surrogazione di maternità è proibito, implicitamente o esplicitamente.

In Italia tutte le forme di maternità surrogata sono vietate e costituiscono reato ai sensi dell’art.12 comma 6 della legge n. 40 del 2004, in base al quale “Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza (…) la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”.

La ratio della norma è quella di tutelare la dignità della donna e l’interesse dei minori, come stabilito dalla sentenza n. 272/2017 della Corte Costituzionale, secondo la quale la maternità surrogata offende in modo intollerabile “la dignità della donna”, “mina nel profondo le relazioni umane” ed impone di tutelare “l’interesse del minore”.

Questo divieto viene spesso aggirato con il cd “turismo procreativo”, ossia recandosi in paesi dove la maternità surrogata è consentita, per poi tornare in Italia e chiedere la trascrizione dell’atto di nascita nei registri dello Stato civile italiani.

Alcune Procure hanno aperto indagini nei confronti di coppie che avevano richiesto nel proprio Comune la trascrizione dell’atto di nascita estero, contestando il reato di cui all’art. 567 c.p. che punisce la condotta di chi nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità. Tuttavia, molti procedimenti sono terminati con l’archiviazione. I Supremi Giudici, infatti, si erano inizialmente espressi non riconoscendo la validità della trascrizione nei registri italiani, perché ritenevano sussistente una violazione della legge; successivamente hanno escluso che la trascrizione integrasse il reato di contraffazione e di dichiarazione mendace.

In particolare, la Cassazione con la sentenza n. 31409/20, – riprendendo rilevanti concetti della sentenza n. 13525/16 – ha sostenuto che “ai fini della configurabilità del reato è necessaria un’attività materiale di alterazione di stato che costituisca un quid pluris rispetto alla mera falsa dichiarazione e si caratterizzi per l’idoneità a creare una falsa attestazione, con attribuzione al figlio di una diversa discendenza”.

Proprio la sentenza n. 13525/16 – concernente due italiani che avevano affittato un utero in uno Stato dove ciò era possibile – aveva affrontato un’importante questione: per punire in Italia chi è espatriato per la maternità surrogata, è necessario che questa sia considerata reato anche nel Paese in cui viene messa in atto? È cioè necessaria la cd doppia criminalità? A questo è strettamente connessa un’altra questione, ossia la consapevolezza della penale perseguibilità della condotta e, quindi, l’errore sulla rilevanza penale della stessa. Tale pronuncia è stata considerata da molte Procure per richiedere l’archiviazione, sottolineando come chi non sia ritenuto responsabile per il reato di cui all’art. 567 c.p., non lo possa essere per quello previsto dall’art. 12 L. 40/2004: sarebbe impossibile da parte dei “genitori intenzionali” comprendere preventivamente e con certezza se la commissione all’estero di attività punite all’interno dei confini nazionali possa essere rilevante dal punto di vista penale interno.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione più recentemente con la sentenza n.12193/2019 hanno evidenziato come l’utero in affitto violi i diritti del minore ed impedisca alla madre di acquisire i diritti e i doveri che derivano dalla maternità, ritenendo sussistente il reato di affidamento illegale di un minore ai sensi dell’art. 71 della legge n. 184 del 4 maggio 1983, che punisce chiunque affida a terzi con carattere definitivo un minore, ovvero lo avvia all’estero perché sia definitivamente affidato. Inoltre, sottolineano come “non possa essere trascritto nei registri dello stato civile italiano il provvedimento di un giudice straniero con cui è stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero con l’utilizzo della maternità surrogata ed un soggetto che non abbia con lo stesso alcun rapporto biologico”. Le Sezioni Unite hanno definito il divieto di surrogazione di maternità come un “principio di ordine pubblico” posto a tutela di valori fondamentali”, come la dignità umana della gestante.

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 2173/19 ha anche chiarito che non è necessaria la promessa di un compenso economico o una transazione economica come corrispettivo della consegna del minore, poiché questo è previsto quale condizione di punibilità solo per chi riceve il minore in illecito affidamento: l’articolo 71 L. n. 184/1983 non richiede “per colui che affida il minore, la previsione di un compenso economico come corrispettivo della consegna del minore stesso”.

Anche la Corte Costituzionale si è ultimamente espressa in tema di maternità surrogata con le sentenze n. 32 e n. 33 del 28 gennaio 2021 (depositate il 9 marzo), dichiarando l’inammissibilità delle questioni di legittimità sollevate sulle norme in materia di procreazione medicalmente assistita.

La Consulta affronta molti argomenti, ma qui verranno trattati soltanto gli aspetti concernenti la fattispecie penale e, in particolare, la sentenza n. 33 dove viene considerata la questione sollevata dalla Cassazione sull’impossibilità di riconoscere in Italia un provvedimento giudiziario straniero che attribuiva lo stato di genitori a due uomini italiani uniti civilmente, che avevano fatto ricorso alla tecnica della maternità surrogata. Appare molto rilevante l’affermazione della Corte Costituzionale secondo cui gli interessi del minore devono essere “bilanciati, alla luce del criterio di proporzionalità, con lo scopo legittimo perseguito dall’ordinamento di disincentivare il ricorso alla surrogazione di maternità, penalmente sanzionato dal legislatore”.

La Consulta ribadisce, quindi, il divieto penalmente sanzionato di maternità surrogata, ma evidenzia che l’attuale quadro giuridico non assicura protezione al bambino nato con questa tecnica: “Il compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata – nel contesto del difficile bilanciamento tra la legittima finalità di disincentivare il ricorso a questa pratica, e l’imprescindibile necessità di assicurare il rispetto dei diritti dei minori (…) – non può che spettare (…) al legislatore, al quale deve essere riconosciuto un significativo margine di manovra nell’individuare una soluzione che si faccia carico di tutti i diritti e i principi in gioco (…). La Corte non può, allo stato, che arrestarsi, e cedere doverosamente il passo alla discrezionalità del legislatore, nella ormai indifferibile individuazione delle soluzioni in grado di porre rimedio all’attuale situazione di insufficiente tutela degli interessi del minore”.

Infine, pare opportuno citare la recentissima sentenza n. 5198/21, dove la Cassazione prende in esame la condotta di chi “realizza”, ossia quella antecedente la nascita, circoscrivendo e delimitando il contenuto della fattispecie tipica. Il Giudice di merito aveva escluso la giurisdizione italiana, ritenendo che il reato contestato si fosse consumato integralmente all’estero: l’accordo e la sottoscrizione del contratto si erano, infatti, perfezionati in Ucraina, dove si erano concluse le pratiche, mentre le condotte precedenti, realizzate in Italia (come i contatti avuti con la clinica ucraina per conoscere le modalità della pratica) non raggiungevano la soglia di rilevanza penale. La Cassazione esclude che i contatti via mail, propedeutici all’incontro in Ucraina, possano essere considerati “parte della condotta” ai sensi dell’art. 6 c.p.p. per instaurare la giurisdizione italiana: non sono significativi, né collegabili alla restante parte realizzata all’estero, dal momento che rappresentano solo un “mero generico proposito”, privo di concretezza e specificità.

Le Sezioni Unite, con la recentissima sentenza n. 9006/21 sul riconoscimento degli effetti di un provvedimento giurisdizionale straniero di adozione di minore da parte di una coppia omoaffettiva maschile, sottolinea come nel caso sottoposto alla sua attenzione non vi sia la violazione dei principi di ordine pubblico che, invece, sussiste nel caso di “gestazione per altri”, perché “penalmente vietata nel nostro ordinamento”.

Non rimane che attendere l’intervento del Parlamento, sollecitato dalla Consulta, e le future pronunce della Cassazione: il “parto” della maternità surrogata è ancora in corso e appare davvero interminabile!