PMA eterologa tra persone dello stesso sesso: la Corte Costituzionale denuncia il vuoto di tutela

(a cura dell’Avv. Angela Brancati)

PMA eterologa tra persone dello stesso sesso: la questione portata all’attenzione della Corte Costituzionale trae origine dalla vicenda radicata dinanzi il Tribunale di Padova, adito da una mamma intenzionale che chiedeva il riconoscimento della propria posizione genitoriale, rispetto a due gemelle nate da Procreazione Medicalmente Assistita eterologa praticata all’estero.

La ricorrente, che aveva intenzionalmente condiviso con la compagna la volontà di voler creare una famiglia e successivamente, dopo la nascita, esercitato per cinque anni il suo ruolo genitoriale con le minori, lamentava di trovarsi sprovvista di tutela a causa del dissenso espresso dalla madre biologica al riconoscimento ex art. 250 c.c. e al mancato consenso che avrebbe potuto prestare per dar luogo all’adozione in casi speciali di cui alla lettera d) dell’articolo 44 della legge 184/83. La giurisprudenza, ormai unanime consente, infatti, che laddove non si abbia luogo al riconoscimento da parte del genitore intenzionale ex art 250 c.c. di un figlio nato mediante la tecnica della Procreazione Medicalmente Assistita, si può dar luogo all’adozione in casi speciali, dietro manifestazione del consenso ex art 46 da parte dell’altro genitore biologico.

Il Tribunale di Padova dubitando della legittimità costituzionale degli articoli 8 e 9 della legge n. 40 del 2004 e 250 cod. civ. “là dove non consentono al nato nell’ambito di un progetto di procreazione medicalmente assistita eterologa, praticata da una coppia di donne, l’attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche della donna che, insieme alla madre biologica, abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa, ove non vi siano le condizioni per procedere all’adozione nei casi particolari e sia accertato giudizialmente l’interesse del minore”, ha investito della questione la Consulta.

Secondo l’opinione del Giudice rimettente, invero, le citate disposizioni creerebbero disparità di trattamento tra i figli nati da coppie eterosessuali e coppie omosessuali entrambe ricorse alla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo. Il Tribunale di Padova lamenta questa disparità in ordine alla impossibilità per il nato, di far valere nei confronti anche della mamma intenzionale i propri diritti quali quelli al mantenimento, all’educazione, all’istruzione e anche successori, prospettandosi in altre parole “una grave lesione del diritto alla vita privata del bambino, cui sia impedito il riconoscimento del legame con la madre intenzionale, lasciandolo esposto ad una situazione di incertezza giuridica nelle relazioni sociali, quanto alla sua identità personale”.

Il vuoto di tutela è riconducibile, pertanto, all’ipotesi in cui in assenza di consenso al riconoscimento della madre biologica, quest’ultima non presti neppure il consenso all’adozione in casi speciali. Gli articoli 8 e 9 della legge 40 del 2004, tuttavia, secondo il Collegio rimettente non possono essere interpretati estensivamente in quanto il dettato normativo è chiaro nella sua formulazione, richiedendo un requisito soggettivo quale la diversità di sesso per accedere alla PMA. Sembrerebbe, ciò nonostante, che tale ostacolo fondato sull’interpretazione letterale della norma contrasti con il principio posto a tutela del superiore interesse del minore, principio che si è affermato tra le altre nella Dichiarazione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo del 1959, nella Convenzione sui diritti del fanciullo, e nella CEDU. Quest’ultima, in particolare, nell’ottica di riconoscere e cristallizzare il legame esistente tra il genitore intenzionale e il figlio, concede agli Stati la predisposizione di mezzi, tra cui anche l’adozione, per giungere al riconoscimento del suddetto status al fine di garantire proprio il cd. Best interest of the child.

A fronte di un simile caso di specie in cui le donne avevano non solo condiviso il progetto di vita familiare ma anche un esercizio congiunto e continuato di genitorialità durato per 5 anni, negato poi dalla madre biologica che decideva di recidere il legame nei confronti della madre intenzionale, la Consulta, pur richiamando le pronunce della Suprema Corte in relazione alla possibilità di addivenire ad una sentenza di adozione in casi speciali, ha comunque “preannunciato l’urgenza di una diversa tutela del miglior interesse del minore, in direzione di più penetranti ed estesi contenuti giuridici del suo rapporto con la “madre intenzionale”, che ne attenui il divario tra realtà fattuale e realtà legale”, invocando così un intervento tempestivo del legislatore”.

L’intervento del legislatore si rende d’altra parte necessario, sostiene la Corte, vista la difficoltà che incontra l’istituto dell’adozione in casi speciali nell’ipotesi di intervenuta crisi di coppia e assenza del consenso prestato da parte del genitore biologico. Per tale motivo la Corte Costituzionale dichiarando inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale di Padova, ha comunque fortemente esortato il legislatore ad intervenire al più presto “per colmare il denunciato vuoto di tutela, a fronte di incomprimibili diritti dei minori”, non potendosi in alcun modo ulteriormente tollerare una persistente inerzia legislativa.