Coppie same-sex e ricorso all’estero alla procreazione medicalmente assistita

(a cura dell’Avv. Angela Brancati).

La legge 40/2004 detta una disciplina organica in materia di procreazione medicalmente assistita ammettendo il ricorso a tale tecnica ogniqualvolta vi siano problemi di infertilità o sterilità nelle coppie maggiorenni di sesso diverso siano esse coniugate o conviventi.

Nell’ambito della procreazione medicalmente assistita si è soliti distinguere tra fecondazione omologa e fecondazione eterologa. Solo con riferimento alla prima il legislatore ha ammesso il ricorso a tale pratica senza limiti. In relazione alla seconda, invece, se all’origine ne veniva sancito l’assoluto divieto ai sensi dell’articolo 4 comma 3, con l’intervento della Corte Costituzionale con la sentenza 162/2014, è stata dichiarata l’illegittimità della norma nella parte in cui stabiliva il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, anche nell’ipotesi in cui fosse stata diagnosticata una patologia da cui ne discendeva la sterilità o infertilità assoluta ed irreversibile. In forza di questa pronuncia, pertanto, a far data dal 2014, in Italia, una coppia di sesso diverso e che presenta dei problemi di sterilità o infertilità assoluta potrà far ricorso alla suddetta tecnica.

Tuttavia, rimane ancora aperta la questione relativa al ricorso alla PMA di tipo eterologo da parte di donne single o coppie dello stesso sesso.

Situazione differente si presenta invece nel resto d’Europa, dove molti Stati permettono il ricorso a tale tecnica da parte di donne single o coppie same-sex. Stante l’appena citata legislazione “straniera”, accade sovente che donne italiane, spinte dal desiderio di maternità, si recano all’estero facendo concretamente accesso a tale pratica. Trascorso in Italia il periodo gestazionale la donna single o le donne coniugate o conviventi, al momento della nascita richiedono all’ufficiale di Stato civile di redigere l’atto di nascita contemplante entrambe le mamme – biologica ed intenzionale, ovvero trascorso il medesimo periodo all’estero dove avviene la nascita e dove si forma l’atto di nascita, rientrate in Italia ne chiedono la medesima trascrizione all’organo di stato civile.

Le due situazioni apparentemente molto simili tra loro, trattandosi di atti di nascita l’uno formato in Italia l’altro all’estero, tuttavia, non ricevono la stessa tutela nello Stato italiano, che come anticipato vieta il ricorso alla fecondazione eterologa sebbene con certi limiti. Il caso delle coppie same-sex, allo stato, non rientra tra questi.

Di fatto la legislazione interna vigente permette la trascrizione degli atti di nascita esteri pur recanti entrambe le mamme, ma al tempo stesso non consente la formazione ex novo del medesimo atto per il figlio nato in Italia.

L’appena citata diversificazione di trattamento ha fatto e continua a far sì che, stante il ricorso sempre più frequente a detta pratica, le nostre Corti siano oggigiorno investite di importanti questioni circa la possibilità di adeguamento o meno della legislazione interna alla legislazione straniera.

In particolare, i Tribunali vengono aditi tutte le volte in cui da un lato l’ufficiale di Stato Civile nega la formazione di un atto di nascita contemplante tanto la mamma biologica quanto quella sociale e dall’altro nelle ipotesi in cui redatto un simile atto di nascita, si chiede la disapplicazione ovvero la rettifica dello stesso poiché formato in violazione di norme che impongono divieti.

La questione che si presenta con sempre maggiore frequenza dinanzi i giudici di merito è stata portata all’attenzione tanto della Suprema Corte di Cassazione quanto della Corte Costituzionale.

Premesso che in tutte le pronunce sia di merito sia di legittimità la strada che gli interpreti percorrono ha sempre l’obiettivo di tutelare l’interesse preminente dei minori, meritano attenzione particolare le recentissime sentenze della Consulta mediante le quali il giudice delle leggi auspica un intervento chiarificatore del legislatore. I casi tra loro presentano delle similitudini trattandosi di due madri che dopo aver fatto ricorso all’esterno alla tecnica di PMA di tipo eterologo senza ricevere tutela ricorrono al Tribunale. Nel primo caso le donne chiedevano dichiararsi l’illegittimità del rifiuto opposto da parte dell’Ufficiale di Stato civile alla loro richiesta di indicare nell’atto di nascita il minore come figlio di entrambe. Nel secondo caso, invece, la questione sebbene prenda le mosse dal medesimo presupposto (PMA all’estero) pone all’attenzione della Corte la problematica relativa alla possibilità di dar vita all’adozione ex art 44 lett. d) legge 183/84 anche nell’ipotesi di intervenuta frattura della covivenza. Si discute in altri termini sulla costituzionalità della legge nella parte in cui non prevede la possibilità per il potenziale adottante di pervenire alla sentenza di adozione anche in assenza del consenso prestato dalla genitrice biologica, a causa dell’intervenuta separazione.

In entrambi i casi la Corte Costituzionale ha ritenuto di non poter intervenire attraverso delle  pronunce additive, dando comunque atto della sussistenza di un vuoto normativo che garantisca piena tutela ai figli nati dal ricorso a dette tecniche, dando un monito al legislatore affinché lo stesso con urgenza intervenga a sanare le lacune. Si resta, in ogni caso in attesa delle pubblicazione della sentenza pronunciata nella Camera di Consiglio del 27 gennaio 2021.