Affido del minore ad un genitore: chi decide il calendario di visita dell’altro?

(A cura dell’Avv. Cecilia Gaudenzi)

La L. n. 54/2006, entrata in vigore dal 16 marzo 2006, ha introdotto il principio della bigenitorialità che costituisce un diritto naturale del figlio ad avere rapporti continuativi con entrambi i genitori. La disciplina relativa all’affidamento condiviso prevede il diritto del figlio, anche in caso di separazione personale dei genitori, di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti ed i parenti di ciascun ramo genitoriale. E ciò si collega all’art. 30 della Costituzione che, al co. I, statuisce che: “E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio”.

Tra le successive modifiche introdotte dalla legge 10 dicembre 2012, n. 219 e dal successivo decreto legislativo 28 dicembre 2013, n.154 rileva in particolare quella relativa all’articolo 337-ter del codice civile, secondo cui il figlio «ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori» e che il giudice deve valutare «prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori». Il legislatore però all’art 337 quater cc, a tutela del minore, ha previsto una deroga all’affido condiviso, prevedendo che il giudice possa disporre l’affido esclusivo ad un genitore “qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”.

Qualora quindi il giudice disponga l’affido esclusivo del minore ad un genitore, chi decide il calendario di visita dell’altro? Il genitore affidatario esclusivo può esercitare la propria discrezionalità sul punto?

Su tale questione si è espressa recentemente la Prima Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione con l’Ordinanza n. 7090 emessa in data 3 marzo 2022.

Il caso in esame aveva inizio con la pronuncia da parte del Tribunale di Roma di una sentenza di separazione con la quale veniva disposto l’affido esclusivo alla madre del figlio minore nonché regolamentato in modo dettagliato il calendario di visita del minore con il di lui padre prevedendo tra l’altro un pernottamento presso il padre a fine settimana alternati.

La madre del minore, presa contezza del calendario di visita predisposto dal giudice di primo grado, proponeva immediatamente appello chiedendo che le fosse concesso un ampio potere discrezionale e di poter valutare personalmente la sussistenza delle condizioni necessarie per permettere la frequentazione del figlio con il padre, sempre nell’interesse del minore. La signora, a fondamento della propria richiesta, lamentava che il Tribunale avesse contraddittoriamente disciplinato un regime di visite del figlio, prevedendo persino un pernottamento, presso il padre, nonostante la sussistenza dell’affido esclusivo del minore alla madre.

La Corte d’Appello, esaminate le argomentazioni della madre, respingeva l’appello e, condividendo le argomentazioni espresse dal Tribunale, rilevava come la regolamentazione dettagliata delle frequentazioni fosse necessaria al fine di prevenire, per quanto possibile, ulteriori contrasti sul punto tra i genitori ed escludeva di fatto qualsiasi possibile discrezionalità materna. Avverso tale pronuncia la madre del minore proponeva ricorso in Cassazione limitandosi ad affermare che il Tribunale in contraddizione al regime di affido esclusivo del minore aveva disciplinato la frequentazione tra il figlio e il di lui padre nonché a citare sentenze emesse dalla Cassazione senza tuttavia spiegarne l’attinenza al caso concreto.

La Suprema Corte, rigettando il ricorso materno, afferma che il regime delle frequentazioni tra il figlio ed il genitore non affidatario, pur in presenza di un affido esclusivo all’altro genitore, non può essere discrezionale e che il diritto alla bigenitorialità del minore necessita di particolare tutela, soprattutto nel caso di specie ove la situazione era molto difficile in quanto il minore si sarebbe dovuto adeguare alle nuovo esigenze delle famiglie allargate di entrambi i genitori in un contesto di grande conflittualità tra gli stessi.

Gli Ermellini hanno quindi affermato che l’affidamento esclusivo del figlio ad un genitore non è incompatibile con l’inserimento di un pernottamento del minore presso l’altro a fine settimana alternati e con una regolamentazione dettagliata della restante frequentazione, con ciò escludendo di fatto la possibile sussistenza di discrezionalità materna o paterna nell’interesse del minore e della preminenza della tutela del diritto alla bigenitorialità.