La sottrazione internazionale di minore nella procedura della Convenzione dell’Aja.

(A cura dell’Avv. Alice Di Lallo)

La sempre più frequenza di coppie miste, di trasferimenti di famiglie in giro per il mondo, incrementa il rischio che una delle due parti possa cambiare la propria posizione su un progetto che prima era comune, arrivando anche a porre in essere quella condotta che rientra nella cosiddetta sottrazione internazionale di minore che si realizza quando un minore viene illecitamente condotto all’estero da un genitore, senza il consenso dell’altro che è titolare della responsabilità genitoriale o quando un minore viene illecitamente trattenuto all’estero, anche qui senza il consenso dell’altro.

Evidentemente oltre ai casi di cambio di progetto, vi sono casi in cui la violenza domestica subita ha come unica soluzione quella di fuggire dal maltrattante con i propri figli facendo così rientro nel proprio paese di origine sottraendo, così, all’altro genitore i figli.

A livello internazionale, è in vigore la Convenzione Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori e a livello europeo il Regolamento CE 1111/2019 (ex 2201/2003). La sottrazione e il trattenimento all’estero di minore costituisce ipotesi di reato in base all’art. 574 bis del Codice penale, ove non si ravvisi altro, più grave reato (es. art. 605 c.p.).

La condotta, pertanto, presuppone che chi porta in un altro Paese il minore (o ivi lo trattenga) lo faccia senza autorizzazione e, dunque, in modo illecito.

Perché vi sia sottrazione o trattenimento all’estero, è altresì richiesto che il minore venga quindi portato in un paese diverso da quello della sua residenza abituale (che, si badi, può anche non coincidere con quella anagrafica).

Nell’interpretazione giurisprudenziale nazionale e sovranazionale il concetto di “residenza abituale del minore” -introdotto affinché le decisioni vengano adottate dall’Autorità Giudiziaria più “vicina” al soggetto –  e deve essere individuato nel luogo in cui il minore ha fissato con carattere di stabilità il centro permanente o abituale dei propri interessi.

La Corte di Giustizia, nell’interpretare il concetto di residenza abituale, ha affermato che la residenza abituale del minore deve essere stabilita tenendo conto di tutte le circostanze di fatto specifiche di ciascuna fattispecie: devono essere considerati altri elementi supplementari, idonei a dimostrare che tale presenza non è in alcun modo temporanea o occasionale e che la residenza del minore corrisponde al luogo che denota una certa integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare. A tale scopo, la Corte ha precisato che si deve in particolare tenere conto della durata, della regolarità, delle condizioni e delle ragioni del soggiorno nel territorio di uno Stato membro e del trasloco della famiglia in tale Stato, della cittadinanza del minore, del luogo e delle condizioni della frequenza scolastica, delle conoscenze linguistiche nonché delle relazioni familiari e sociali del minore in detto Stato.

In caso di sottrazione, pertanto, il genitore che la subisce ha la facoltà di attivare una procedura predisposta dalla Convenzione Aja che gli consentirà di localizzare il minore e chiederne il rientro nel paese di residenza abituale. Il genitore, pertanto, dovrà contattare l’Autorità Centrale dello Stato in cui il minore aveva la residenza abituale prima della sottrazione che, una volta preso atto di quanto accaduto, procederà a localizzare il minore all’estero mediante la cooperazione con l’Autorità Centrale di tale Paese. L’autorità centrale potrà avviare o agevolare l’instaurazione della procedura per ottenere il ritorno del minore sottratto avanti alle autorità competenti dello “Stato rifugio”.

Competente, infatti, per decidere sul ritorno del minore nel proprio Paese di residenza abituale è l’autorità giurisdizionale dello Stato ove il minore è stato portato o trattenuto illecitamente. La Convenzione stabilisce che le procedure devono avere carattere d’urgenza e non durare più di sei settimane

All’interno di tale procedura, che non entra nel merito dei diritti di affidamento o di visita ma verifica soltanto se un minore sia stato sottratto illecitamente, per emettere l’ordine di ritorno lo Stato verifica se il minore abbia meno di 16 anni (per i ragazzi più grandi la Convenzione non si applica); se prima della sottrazione il minore avesse effettivamente la residenza abituale nello Stato in cui si chiede il ritorno; se il soggetto che presenta la domanda di ritorno sia titolare della responsabilità genitoriale e se effettivamente tale soggetto la esercitasse al momento della sottrazione; se la sottrazione sia stata fatta senza il consenso del soggetto titolare della responsabilità genitoriale; se la sottrazione sia avvenuta da meno di un anno o, se è avvenuta da oltre un anno, se il minore si sia integrato nel suo nuovo ambiente.

L’ordine di ritorno non viene emesso se vi è stato consenso; se si accerta che e sussiste un fondato rischio che il minore, ritornando nello Stato di residenza abituale, sia esposto a pericoli fisici e psichici, o comunque possa trovarsi in una situazione intollerabile; se il minore si oppone al ritorno e, per la sua età e maturità, occorre tener conto del suo parere.

La finalità della procedura prevista dall’Aja è quella di far rientrare il minore nel Paese di residenza abituale affinché il giudice più vicino possa adottare tutte quelle decisioni che lo riguardano in punto di affidamento e responsabilità genitoriale ed evitare che venga sottratto a tale giurisdizione.