Il coniuge aggressivo, violento e con precedenti penali può ottenere l’affidamento condiviso dei figli in caso di separazione?

(A cura dell’Avv. Stefania Crespi)

Spesso il genitore nutre forti preoccupazioni con riferimento all’affidamento dei propri figli, se il coniuge dal quale si vuole separare, è violento e aggressivo. L’apprensione cresce se tale soggetto ha in corso procedimenti penali o, a maggior ragione, ha riportato condanne, soprattutto per reati come lesioni, percosse o maltrattamenti in famiglia.

Per quanto concerne la violenza di un coniuge rispetto all’altro, occorre ricordare come in passato siano stati centinaia i bambini affidati ad entrambi i genitori: secondo un rapporto di D.i.Re – Donne in rete contro la violenza – nell’88,9% dei casi presso il Tribunale ordinario era stato disposto l’affidamento condiviso anche in presenza di denunce per maltrattamenti, misure cautelari, rinvii a giudizio e, persino, di condanne.

Va premesso che i precedenti penali non rappresentano fattori ostativi per l’affido condiviso. Peraltro, il Giudice non può non considerare il tratto aggressivo di un genitore, quando deve prendere decisioni sull’affidamento.

Pertanto, spetterà al Giudice civile valutare di volta in volta e in concreto la gravità del reato contestato o per il quale vi è stata una pronuncia di condanna e ciò in base al fatto che un “cattivo” coniuge potrebbe essere un “buon” genitore.

In base al novellato art. 64 bis c.p.p. delle disposizioni di attuazione il Pubblico Ministero quando procede per reati commessi in danno del coniuge o del convivente (o per reati commessi in danno di minori dai genitori o conviventi) e risulta la pendenza di procedimenti relativi alla separazione o alla responsabilità genitoriale, deve dare notizia al Giudice che procede; il PM trasmette al giudice civile o al tribunale per i minorenni copia delle ordinanze relative alle misure cautelari, gli avvisi di conclusione delle indagini preliminari, i provvedimenti di archiviazione e, chiaramente, le sentenze che definiscono il processo.

Si è, quindi, realizzata una correlazione tra procedimenti civili e penali, affinché le decisioni sui figli vengano adottate in base ad una valutazione complessiva della situazione familiare.

Con specifico riguardo alla sentenza penale occorre sottolineare come non possa essere attribuita alla stessa un’efficacia vincolante di giudicato nel procedimento civile, ma secondo un principio generale gli elementi probatori acquisiti in altro giudizio, e nello specifico in quello penale all’esito del dibattimento, possono costituire materiale probatorio idoneo a fondare il libero convincimento del Giudice.

In particolare, l’organo giudicante deve essere messo nella condizione di poter valutare la gravità delle condotte contestate. Ed infatti, per garantire il c.d. principio di bigenitorialità, solo in caso di gravi condotte che possono essere d’ostacolo per una sana crescita del minore e costituire un serio pregiudizio per quest’ultimo, il Giudice può disporre l’affidamento esclusivo, con il qualesolo un genitore decide sulle questioni più importanti per i figli, senza confrontarsi con l’altro.

Qualora gli episodi di violenza siano gravi e provati, il Giudice potrebbe scegliere l’affidamento esclusivo al genitore non violento, quando ciò rilevi per “l’interesse del minore”, che ha diritto ad una crescita psico-fisica serena: in buona sostanza, occorre evitare che gli atteggiamenti aggressivi creino difficoltà o pregiudizio al benessere, alla crescita e all’educazione dei minori.

Ed invero la Corte di Cassazione, in riforma della sentenza di secondo grado che aveva disposto l’affido condiviso in presenza di un padre aggressivo, ha rilevato che “una conflittualità accesa tra genitori, accompagnata da un comportamento prepotente ed aggressivo del padre e da una oggettiva difficoltà della madre, impedisce di optare per il regime di affidamento condiviso in quanto non rispondente all’interesse del figlio minore” (ord. n. 32404/21).

Il criterio utilizzato dai Giudici di merito con riguardo ai soggetti che hanno posto in essere atti maltrattanti è la loro “pericolosità”: si tende a disporre l’affidamento esclusivo in quadri di violenza domestica – anche con assoluzione nel procedimento penale – quando il soggetto viene valutato “pericoloso”.

Secondo una sentenza della Corte d’Appello di Napoli – richiamata dalla recente pronuncia della Cassazione n. 28380/2023 – le condotte oggetto di procedimento penale non sono da sole idonee a connotare un giudizio di “pericolosità sociale” di un soggetto poiché, se non coinvolgono la prole, non sono idonee a “derogare dalla regola dell’affido condiviso”.

Va, altresì, sottolineato come talvolta la vittima delle violenze fisiche e psicologiche poste in essere dal coniuge possa essere ritenuta inidonea a ricoprire il ruolo genitoriale, perché non in grado di proteggere i minori o di opporsi alle prepotenze, così non soddisfacendo i bisogni dei figli e non garantendo loro un ambiente sereno.

Pare opportuno richiamare una recente pronuncia della Cassazione, che ha confermato la pronuncia d’appello secondo la quale una bambina con disabilità è stata dichiarata adottabile a causa di un contesto familiare problematico, violento e disagiato, talmente grave da ritenere sussistente uno stato di abbandono morale e materiale del minore (ord. n. 13453/23).

Pare indubbio come il Codice Rosso e il d.lgs. 149/22 abbiano cercato di ridurre le situazioni di pericolo per i minori (e per le vittime di violenza domestica in generale). Infatti, il Giudice può adottare vari provvedimenti proprio per tutelare i minori. Ci si augura, pertanto, che possa essere sempre più disposto l’affidamento esclusivo al genitore non violento.